Grupo Reforma del Estado

Montevideo, 3 de diciembre de 2010.

Acerca del Proyecto de Ley de Contratos de Participación Público-Privada (PPP)

            Corresponde, en esta instancia, efectuar algunos apuntes primarios relativos al proyecto de ley a estudio del Poder Legislativo, con la provisoriedad propia de una iniciativa sometida a discusión de un colectivo.
En primer lugar, es de señalarse que el proyecto no deroga el actual sistema de contratación administrativa, básicamente regulado en el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (T.O.C.A.F.), sino que yuxtapone al mismo una herramienta cuya utilización, desde el punto de vista jurídico, es potestad de cada ordenador de gasto. Esto presupone que la herramienta puede ser utilizada o no.

Debe, asimismo, destacarse que, de conformidad con el artículo 3°, la ley sería de aplicación a todo el aparato estatal, incluyendo las autonomías territoriales (Gobiernos Departamentales) y a los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. Al regular un aspecto general y no vulnerar aspecto constitucional alguno, el proyecto de ley no puede reputarse como ilegítimo, fundamentalmente teniendo en cuenta que el grado de autonomía de las entidades descentralizadas es, justamente, materia de Ley (y el proyecto tiene vocación de transformarse en tal) de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Constitución. Lo propio corresponde destacar respecto a los poderes jurídicos y materia departamental (Constitución, artículo 262).

Sin perjuicio de ello, y en perspectiva de conveniencia política, resulta preocupante el destacado rol que el proyecto reserva al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF, que podría acentuar la actual tendencia a conformarlo como un super-ministerio) y a la Corporación Nacional para el Desarrollo (CND), en este último caso, con la flexibilidad propia de una persona pública no estatal. Dicha flexibilidad importa un detrimento de los controles necesarios, que devienen aun más necesarios ante la conformación de un “polo” de decisión MEF-CND que ha estado actuando en los últimos años y constituyen asimismo un detrimento de la eficacia que se invoca en los motivos del proyecto.

En otras palabras, la participación de la CND es facultativa, mediante convenio entre la entidad de que se trate y la propia CND cuya gama de intensidad va del mero asesoramiento, a su contratación como artífice del proyecto o incluso a que le sea atribuida la condición de contratista con un tercero – privado o público – para que se encargue del procedimiento, extremo cuyo peligro para la cosa pública exime de comentarios. Pero, en términos de poder real, y con la potencia de tener a los inversionistas privados ávidos de condiciones más ventajosas y menores garantías para el Estado detrás, a los decisores que no se alineen a sus dictados (en combinación con el MEF) se les presentará un escenario harto difícil.

A su vez, el diseño de “lineamientos técnicos” y “guías de mejores prácticas” atribuido a la CND que pueden ser utilizados al momento de solución de controversias que se generen con base a los contratos de PPP, y, todavía, por si poco fuera, estas controversias no serán resueltas por la justicia ordinaria, sino por arbitraje conforme las reglas del Código General del Proceso, es decir, un arbitraje nacional, sin perjuicio de que no se requiere ser nacional uruguayo para ser árbitro. A estos efectos, resulta fundamental celebrar el contrato de PPP en Uruguay. Los árbitros fallan por equidad y no por Derecho, salvo que el contrato diga lo contrario. En consecuencia, este entre muchos otros resulta un punto clave al momento de elaborar pliegos y contratos.

En cuanto al MEF, se crea dentro de su dependencia la “Unidad de Proyectos de Participación Público-Privada” (UPPP), cuya determinación de cometidos es librada a la reglamentación (otro aspecto riesgoso, pensando en un Poder Ejecutivo en manos de la derecha), sin perjuicio de que le corresponde nada menos que la aprobación de la adjudicación, a propuesta del ordenador de que se trate. Es decir, sin su consentimiento, no hay PPP.

Por su parte, también es preceptiva la aprobación obligatoria de los estudios previos y bases de contratación por parte de la  OPP (impacto social y económico del proyecto) y del MEF (aspectos presupuestarios, viabilidad económico financiera, razonabilidad de su costo, beneficios, determinación de la transferencia de riegos al contratista).

En estos dos párrafos se puede apreciar con precisión el rol esencial asignado al MEF en lo instrumental. También, la CND tiene asignados intensísimos poderes jurídicos en el proyecto, ya que se sustituye el actual régimen del procedimiento de “iniciativa privada” (arts. 15 y 34 a 38). En este caso, la recepción del proyecto la hace la CND, que la puede aceptar o rechazar. Si la acepta, la presenta al ordenador, que discrecionalmente la puede aceptar, aceptar con modificaciones o rechazar. Si no lo acepta, el ordenador ni se entera.

En estos casos, los estudios de factibilidad son realizados por el proponente y también requieren aprobación de MEF y OPP. El trámite con posterioridad es idéntico a las PPPs de iniciativa de la Administración, pero el proponente tiene derecho al reembolso de los costos de los estudios de factibilidad si no resulta elegido (los paga el adjudicatario), a no pagar los pliegos y a un 10% de ventaja en la valoración de su oferta, además de la confidencialidad de su propuesta, todos aspectos que habrán de excitar su apetito de que el proyecto se concrete, aun contra la voluntad del organismo competente (piénsese en los Entes Autónomos o Servicios Descentralizados vinculados a infraestructuras clave y, ni hablar, en los Gobiernos Departamentales) y sumado a la vulnerabilidad institucional que puede representar la falta de expertos (por parte del Estado) en algunos temas.

En segundo lugar, corresponde destacar que la exposición de motivos del proyecto incurre en una petición de principios: da por probado lo que debería acreditar. En efecto, la raíz de las PPPs, incluso en su nacimiento como instituto en la Gran Bretaña de Margaret Thatcher, es la insuficiencia presupuestal para asumir obras necesarias, fundamentalmente de infraestructura (más allá de que, posteriormente, se extrapolaron a la mera prestación de servicios públicos, desnaturalizándose su fundamento). En concreto, se les vio como una forma de eludir endeudamiento inmediato para acometer la obra, o inversión inmediata que podía tornar deficitarios los presupuestos públicos. Pero el Estado termina pagando igual (o más, según como negocie).

En otras palabras, se parte de que los mecanismos tradicionales de financiación de la infraestructura (recaudación vía impuestos o mediante el pago de una contribución especial de obra pública de las previstas en el Código Tributario, por parte de el/los beneficiarios directos de la obra de infraestructura) no son posibles. No lo son sin modificar la estructura básica de nuestro sistema tributario, gravando más el capital o sus rentas, en adición a la pesada carga actual a las retribuciones personales. Pero esto no ha estado en el horizonte del redactor del proyecto.

También sobrevuela la idea de que la administración efectuada en forma mixta o directamente por el privado será más eficiente. Esta idea, altamente discutible, resulta banal en el caso de países tan pequeños como Uruguay. Es falaz que el interés del privado esté en la mejor ejecución del contrato una vez que se larga el desarrollo de la obra o servicio. Su interés es sacar el máximo rédito a su inversión, minimizando ésta todo lo posible. Y la permanente negociación que esa contraposición de intereses entre lo público y lo privado, dada la envergadura de las obras que se acometen por esta vía, acerca mucho más al privado a Goliat que a David al momento de surgimiento del conflicto, en función del tamaño de las corporaciones contratistas en comparación con el volumen económico de nuestro Estado, incluso tomándolo como un todo.

De todos modos, reiteramos, se trata de una herramienta que, si no existiera este riesgo de presión por parte de grupos de interés favorables a la inversión extranjera por sí, como dogma, sin análisis de las condiciones de ejecución reales, no haría más que agregar un bala al revólver de opciones que la Administración tiene al momento de solucionar los innegables problemas de infraestructura que tenemos.

Este aspecto entronca con otra característica del proyecto: regula muy poco con referencia al objeto de los contratos, y pese a que así lo indica en su exposición de motivo, respecto al candente tema de la asunción de riesgos que, tras ser subrayado teóricamente, se limita a ser simplemente un ítem preceptivo del objeto del contrato (es decir, sometido a la negociación, a la iniciativa privada o al “diálogo competitivo” – instituto novedoso para nuestra contratación administrativa – más arriba analizada).

En tercer lugar, en el artículo 5° aparece la novedad que, contrariamente a las modalidades clásicas de financiación de infraestructuras (o bien financiamiento exclusivamente público a través de impuestos, contribuciones especiales de obra pública, fondos presupuestales o endeudamiento público; o bien financiamiento privado a través de los contratos de concesión de obra pública o concesión de servicio público –en que el usuario es quien financia la infraestructura, sea a través de peajes, sea a través de tarifas), se prevén contraprestaciones “en forma exclusiva o combinada, abonados por los usuarios o la Administración Pública contratante, entre otras”. El contrato – con los riesgos predichos - habrá de determinar cual de estas modalidades es la más adecuada a la inversión de que se trate. También puede, en su caso, la Administración percibir ingresos (cánons) del contratista, de los usuarios o de otro tipo (art. 5°, inc. 2°).
A su vez (art. 6°), la eventual prestación de la Administración no necesariamente debe consistir en un subsidio en dinero. También puede consistir en el otorgamiento de subvenciones o exoneraciones fiscales (típicamente, por razones de envergadura, a cargo de la Administración Central), créditos, garantías para la financiación de proyectos, garantía de ingresos mínimos (esta es una característica típica de las PPPs: la diferencia en la asunción de riesgos con las modalidades tradicionales).

Dentro de los contenidos mínimos del contrato (art. 17), es de destacarse como positiva la posibilidad (que ya existía, cometida al redactor de los pliegos de condiciones) de plantear objetivos de rendimiento asignados al contratista (incluye calidad de obra o servicio).

Dentro de los aspectos negativos, se comete al contrato la determinación de las  condiciones de modificación o resolución por parte de la Administración, que requiere la conformidad previa de la OPP y del MEF (más intervención del Tribunal de Cuentas) de acuerdo al artículo 48. Es decir, otro aspecto central de intensidad de poderes del MEF con relación a la Administración especializada actuante.

            El llamado “diálogo competitivo”, si es libre (y no un mecanismo de imposición de los poderosos potenciales oferentes a la Administración de que se trate) es una opción positiva, que avienta toda duda jurídica respecto a la utilización que hoy se hace de este tipo de instancias. Como todas herramienta ajena a la rigidez, potencia la imaginación y la determinación de mejores condiciones de contratación, pero restringe controles, lo que puede ser complicado al momento de intentar poner vallas a la corrupción.

            El control de cumplimiento del contrato una vez celebrado lo tiene la Administración contratante, pero debe informar semestralmente a la UPPP el estado de cumplimiento del mismo y acerca de cualquier alteración o incumplimiento en un plazo máximo de 10 días.
En cuanto a la extinción del contrato (art. 52), además de las causales comunes, se prevé el “rescate”  dispuesto por parte de la Administración por razones de interés público … “en los términos previstos en la reglamentación y el respectivo contrato”. Acá se olvidaron de exigir la aprobación de MEF, OPP o UPPP, pero pueden introducirlo en el futuro decreto reglamentario.

           En síntesis, la norma en cuestión introduce una herramienta potestativa para la Administración, pero sometida, en caso de que le utilice, a un estricto control de parte del MEF (por sí y a través de la UPPP) y, en menor medida, de la OPP.
            La participación de la CND es potestativa en la mayoría de los casos, sin perjuicio de las guías de mejores prácticas y manuales que puede elaborar. En cambio, es crucial si se trata de iniciativas privadas (las que puede rechazar sin siquiera conocimiento de la Administración de que se trate.

            El quid de la cuestión radica en un fenómeno de poder. La flexibilización de la actual normativa puede llevar a contratar mejor, pero también a que grupos que responden en forma exclusiva a los intereses de los poderosos, utilicen esta institucionalidad como vía de consolidación de dichos mecanismos de poder.